Neler yeni
  • Merhaba, Ziyaretçi forumdan tam anlamıyla faydalanmak için foruma üye olmalısınız. Eğer üyeliğiniz ise giriş yapmalısınız.

İdari Merci Tecavüzü

mbsihaledanismanlik

Administrator
Yönetici
Admin
Katılım
6 Ocak 2019
Mesajlar
431
Beğeniler
56
Konum
ihale Danışmanı
GSM No
05348194725
#1
Kimi zaman, ortada idari davaya konu edilebilecek nitelikte, yani kesin ve yürütülmesi gerekli idari işlem olmasına rağmen, ilgili mevzuat, bu idari işlemin idari davaya konu edilmesini, idari bir makama itiraz ön koşuluna bağlı kılabilmektedir. Böyle bir durumda, ilgililerin söz konusu idari işlemi idari davaya konu etmeden önce, bu idari itiraz yolunu denemeleri, açılacak davanın esasına girilebilmesi için zorunludur.

İdari dava açmadan önce ilgili mevzuatın zorunlu kıldığı idari itiraz yolunu denemeyen davacıların dava dilekçeleri, davanın açıldığı
idari yargı yerince görevli idari mercie tevdi edilir

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda yer alan idari yaptırımlardan kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama yaptırımına karşı açılan iptal davalarında ve yasaklama yaptırımından kaynaklanan tam yargı davalarında mevzuatta zorunlu idari itiraz yolu öngörülmemesi sebebiyle söz konusu davalarda idari merci tecavüzü mümkün değildir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda yer alan geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve ihale dışı bırakma yaptırımlarında ise; anılan Kanun’un 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce
tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu, 57. maddesinde ise şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihaî kararların Türkiye Cumhuriyeti mahkemelerinde dava konusu edilebileceği kurala bağlanmıştır.

Bahsedilen düzenleme uyarınca, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından yapılan işlemlere karşı yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu tarafından doğrudan dava açılmasına olanak bulunmayıp, bu işlemlere karşı, anılan Kanun hükümlerinde öngörülen usullere göre ihaleyi yapan idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra, Kamu İhale Kurumu’na yapılacak itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kamu İhale Kurulu tarafından verilen kararlara karşı dava açılabilmesi mümkündür.

Geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve ihale dışı bırakma yaptırımlarına ilişkin işlemler de, ihale süreci içerisinde tesis edilen, idarî itiraz sürecine tabi işlemler olup, bu işlemlere karşı şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduktan sonra Kurulca verilen kararın dava konusu edilmesi gerekmektedir.

Konu ile ilgili bir uyuşmazlıkta; X Lisesi İnşaat ihalesini kazanan isteklinin kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu bulunduğundan bahisle ihale dışı bırakılmasına ve geçici teminatın gelir kaydedilmesi işlemine karşı açılan davada; uyuşmazlığın esasına girerek davanın reddine karar veren İdare Mahkemesi kararının temyiz edilmesi sonucu, Danıştay;

“…öncelikle Kuruma şikâyette bulunulması, Kurumun kararı üzerine de Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusu yapılması, idari dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu yollar olduğundan, bu yollar tüketilmeksizin, geçici teminatın irat kaydedilmesine ilişkin işlem hakkında yetkili idari merciin henüz bir kararı bulunmaksızın açılan davalarda, 2577 sayılı Kanunun yukarıda anılan 14. ve 15. maddeleri hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

…dava konusu işlemle davacının söz konusu ihaleye katılırken vermiş olduğu geçici teminatın gelir kaydedilmesi üzerine bu işlemin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmakta olup, idari başvuru yolları tüketilmeden açılan davada, idari merci tecavüzü nedeniyle, dosyanın merciine tevdii kararı verilmesi gerekirken davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında isabet bulunmadığından temyiz isteminin kabulü…” yolunda hüküm kurmuştur

(Danıştay, 13. D.,**.**.20**, E:20**/****, K:20**/****).

Diğer taraftan, geçici teminatın gelir kaydedilmesi veya ihale dışı bırakılma yaptırımıyla karşı karşıya kalan ihale isteklisi, bu yaptırımlar nedeniyle uğramış olduğu zararın tazmini istemiyle İdari Yargı mercilerinde tam yargı davası açması durumunda, idari bir makama itiraz ön koşulu bulunmamaktadır. Doğrudan tam yargı davası açılabilir.

Bununla ilgili bir uyuşmazlıkta ise Danıştay; “…teminat mektubu miktarı ile masraflarının toplamı olan 32.312,80-TL’nin yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesine yönelik tazminat istemini içeren kısmının doğrudan mahkemenin incelemesine tabi olmasına karşın, geçici teminat mektubunun irat kaydedilmesine ilişkin 4734 sayılı Kanun’da öngörülen şikâyet ve itirazen şikâyet yoluna tabi olduğu…” ifade edilerek, anılan yaptırımlar nedeniyle açılan tam yargı davalarında itiraz ön koşulunun bulunmadığı belirtilmiştir

(Danıştay, 13. D., **.**.20**, E:20**/****, K:20**/****).