Neler yeni
  • Merhaba, Ziyaretçi forumdan tam anlamıyla faydalanmak için foruma üye olmalısınız. Eğer üyeliğiniz ise giriş yapmalısınız.

Tasfiye kararnamesinden sonra karşılaşılması olası,Kamu ihalelerinde sözleşmelerin devri ile ilgili önemli notlar 1

mbsihaledanismanlik

Administrator
Yönetici
Admin
Katılım
6 Ocak 2019
Mesajlar
546
Beğeniler
56
Konum
ihale Danışmanı
GSM No
05348194725
#1
KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİNİN DEVRİ
1.Devrin Yapılması – Devir Sözleşmesi
1.1.Kurulması
Bir sözleşme ilişkisinde taraflardan birinin hukuki durumunun bir bütün olarak yüklenilmesine, sözleşmenin devri denir. Sözleşmenin devrinde bir taraf sözleşmeden ayrılı ve üçüncü bir kişi, ayrılan taraf ait hukuki durumun tamamını kazanarak onun yerine geçer. Burada alacağın temliki ve borcun naklinde söz konusu olan alacak ve borcun devrinin yanında defi hakları ile yenilik doğuran haklar da bir bütün olarak devralana geçer
Bir kamu ihale sözleşmesinin geçerli olarak devrinin yapılabilmesi için geçerli bir sözleşme ilişkisinin bulunması, sözleşmenin tarafları ile devralan arasında bir devir sözleşmesinin yapılmış olması ve bunun mevcut sözleşmedeki bütün hak ve borçları kapsaması gerekmektedir
Kamu ihale sözleşmelerinde sözleşmenin devredilmesi, asıl sözleşmenin dışında yapılacak olan bir devir sözleşmesi ile gerçekleştirilir. Devir sözleşmesinin ne olduğu tek madde ile 6102 s. TBK’da 205.maddede tanımlanmıştır.
Bu hükme göre “Sözleşmenin devri, sözleşmeyi devralan ile devreden ve sözleşmede kalan taraf arasında yapılan ve devredenin bu sözleşmeden doğan taraf olma sıfatı ile birlikte bütün hak ve borçlarını devralana geçiren bir anlaşmadır.” Aynı hükmün 2.fıkrasında ise, sözleşmeyi devralan ile devreden arasında yapılan ve sözleşmede kalan diğer tarafça önceden verilen izne dayanan veya sonradan onaylanan anlaşmanın da, sözleşmenin devri hükümlerine tabi olduğu söylenmiştir. İşte burada 4735 s.K. m.16’daki devir sözleşmesinden söz edilmektedir. Çünkü m.16’ya göre, “Sözleşme, zorunlu hallerde ihale yetkilisinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir. Yani önce idare (ihale yetkilisi) yazılı izin verecek ve ardından devir sözleşmesi yapılacak. Burada devir sözleşmesinin kurulabilmesi için kanun tarafından özel
şartlar konulmuştur. Bu yüzden geçerli bir devir sözleşmesinin kurulabilmesi için söz konusu şartlara uyulması zorunludur. Nitekim TBK m.205/f.4’te kanundan doğan halefiyet hâlleri ile diğer özel hükümlerin saklı olduğu belirtilmiştir.
Bundan başka, 2886 sayılı Devlet İhaleleri Kanununa tabi sözleşmelere uygulanmak üzere bu kanunda da sözleşmelerin devri düzenlenmiştir. Tek madde ile hüküm altına alınan sözleşmelerin devri hususu burada 66.maddede düzenlenmiştir. Söz konusu hükme göre sözleşme, ita amirinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir. Ancak, devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar aranır. İzinsiz devir yapılması halinde, sözleşme bozulur ve yüklenici veya müşteri hakkında aynı kanunun 62.maddesinde yer alan sözleşmenin feshine ilişkin hüküm uygulanır.
Bir kamu ihale sözleşmesinin devrinin yapılması için öncelikle ihale yetkilisinin yazılı izni alınmalıdır. Bu yazılı izin devir sözleşmesinin yapılması için bir önşarttır. Daha sonra devredecek olan ile devralacak olan taraf yazılı bir sözleşme imzalar. Bu sözleşmenin imzalanmasıyla birlikte taraflar arasında geçerli bir devir sözleşmesi kurulmuş olur. Kurulan bu sözleşmenin taraflar açısından hüküm ve sonuçlarını doğurabilmesi için, sözleşmede öngörülmemişse herhangi bir tescil makamının özel olarak onayına ihtiyaç yoktur. Çünkü hem kanunda böyle bir zorunluluk öngörülmemiştir hem de devir sözleşmesinin kurulması için gerekli olan izin sözleşme kurulmadan önce alınmıştır. Ancak yapılacak devirlerde işyerlerinin de devri söz konusu olduğunda bunun kendine özgü şekil şartlarına riayet edilecektir.
Hizmet alımı sözleşmelerine ilişkin özel bir düzenleme öngörülmüş olup, buna göre devreden ve devralanın yanında idarenin de devir sözleşmesini imzalaması aranmıştır. İhale yetkilisince gerekli iznin verilmesinin ardından düzenlenecek devir sözleşmesinde ihale yetkilisi, devreden ve devir alanın imzaları ile devreden ve devir alanın 4735 s.K. m.16’da belirtilen yasak durumlarının olmadığına ilişkin beyanlarının bulunması ve devir alacakların ilk ihaledeki şartları gerçekleştirmesi zorunludur. Devir sözleşmelerinde ayrıca, devralan yüklenicinin devreden yüklenicinin yaptığı sözleşmeden doğan tüm yükümlülüklerini devredenin tabi olduğu veya olacağı kapsam ve içeriği ile yüklendiği hususu da yer alır
Uygulamada sözleşmenin yapılmasından önce ihale konusu işin devrinin yapılıp yapılamayacağına ilişkin farklı kararlar mevcuttur. Sayıştay, bir kararında ilgili bakanlık ya da dairesinin izni alınsa bile, mukavelesi yapılmadıkça ihalesi kararlaştırılmış madde veya hizmet konulu işlerin, başka bir müteahhide devredilmesinin mümkün olamayacağına hükmetmiştir. Daha sonraları alınan bir kararında da sözleşme yapılmadan önce idarenin izni alınarak işin başkasına devredilmesinde sakınca görülmediğine karar vermiştir120. Kanımızca da, ihalesi yapılıp bittikten sonra daha henüz sözleşme imzalanmamışken idarenin yazılı izni ile ihale konusu işin aynı şartları taşıyan bir başkasına, mesela en yüksek teklifi veren ikinci istekliye, devredilmesi mümkündür. Ama burada da hem ihale yetkilisinin yazılı izni, hem de devralacak olan tarafın, devredenin şartlarını taşıması gerekmektedir.
Yoksa diğer ihaleye katılanlar veya üçüncü kişiler 4734 s.K. m.5’teki ihale sürecinde uyulması gereken temel ilkeler arasında yer alan saydamlık, rekabet, eşit muamele ve güvenirlik gibi ilkelere aykırı davranıldığı gerekçesiyle sözleşmenin geçersizliği iddia edilebilecektir.
Kamu ihale sözleşmelerinin devri ile ilgili bir husus ta Kamu İhale Genel Tebliğinde sözleşmenin devrine ilişkin açıklamalar bölümünde yer verilmiştir. Buna göre kısmı teklife açık gerçekleştirilen bir ihalede bir yüklenici ile birden fazla sözleşme yapılan durumlarda; devreden, sözleşmelerin tamamını veya sadece sözleşmelerinden birini bir tek istekliye devredebilir. Devir alan da sadece devredenin tüm sözleşmelerini veya sözleşmelerinden birini devir alabilir; birden fazla yüklenicinin sözleşmesini devir alamaz
Bir kamu ihale sözleşmesinin devri için yapılacak olan devir sözleşmesinin 4735 s.K.m.16’ya tabi olması için m.40’a göre yürürlük tarihi olan 01.01.2003’ten sonra yapılmış olması gerekir. Bu tarihten önce imzalanmış olan devir sözleşmelerine m.16’daki şartlar ve devir yasakları uygulanamayacaktır
1.2.Tarafları
Devir sözleşmesi hukuki niteliği itibariyle üç taraflı bir sözleşmedir. Bu sözleşme, sözleşme ilişkisinin kalan, değişmeyen tarafı ile sözleşmeden ayrılan ve sözleşmeye yeni giren taraf arasında yapılır.
Buna göre kamu ihale sözleşmesinin devrinde taraflar genel itibariyle:
– İdare,
– Devreden eski yüklenici ve
– Devralan yeni yüklenicidir.
Ancak devir sözleşmesi bizzat devreden ile ile devralan arasında imzalanır. İdarenin buradaki işlevi, devir sözleşmesinin yapılmasına izin verilen izin ibarettir. Buradaki idare ihaleyi yapan ve kamuya ihale sözleşmesini imzalayan ve devredilmesiyle ilgili yazılı izni verecek olan makamdır.
Devir sözleşmesinde devreden, idare ile yapılan kamu ihale sözleşmesini imzalayan ve bu sözleşmedeki tüm hak ve borçlarını bütünüyle devreden sözleşicidir. Devir sebepleri, sözleşmeyi ifada zorlanmak, maddi olarak acz içine düşmek, sözleşmede kararlaştırıldığı şekilde işin yapılmasına güç yetirememek olabilir. Bu gibi arıtma yüklenici, devralacak olanı da belirterek, kamu ihale sözleşmesinin devredilmesi için yazılı olarak idareye yerleşuracaktır. Olanda söz konusu sebepleri ve devralacak olandaki yeterlilik şartlarını değerlendirdikten sonra haklı bulursa devre izin edildi.
Devir sözleşmesi, devralan tarafı, kamu ihale sözleşmesi, yeni tarafı olan sözleşicidir. İdareye karşı sorumludur. Devir sözleşmesinin tarafları, kesin bir konu ta, devredenin kamu ihale sözleşmesinin konusu olan ihaleyi alırken ki haiz olduğu şartlardır. Kısaca ihalenin kendi yolunda sebepleridir. Çünkü devralan yeni yüklenicinin de bu şartlara haiz olması gerekir. Bu şartı yerine getirmesi ve yasaklı koşul koşuluyla her gerçek veya tüzel kişi devralan olabilir. İlk yapılan ihaleye katılmış olma zorunluluk yoktur. Ama gerekmeden bedeli gerekse işin süresi olabilir. Sadece mevcut hali ile devam etmekte zorlanan yüklenici tarafın şahsı değişecektir.
Tarafların klasik tasarımı devirmesini gerçekleştirmelerine gerek kalmadan, kanun gereği sözleşmenin tarafının değişebildiği imkan tanıyan bazı özel durumlarda da vardır. Bunlardan bir tanesi yüklenicinin ölmesi durumudur. Yüklenicinin ölümü halinde 4735 sKm17'de, sisteminde feshedilmek için genel yönetimlere göre tasfiye ayarları kesin teminatlar ve varsa diğer alacakları varislerine verilir. Bununla birlikte, aynı koşullara uygun ve talepte bulunan idarenin uygun görmesi durumunda, ölüm tarihini izleyen otuz gün içerisinde mevcut olan ek teminatlar da dahil olmak üzere bağlılıkdönünün tarihi için gerekli kesin teminatı vermeleri şartına göre devredilebilir. Burada devredenin mirasçıları, devralan statüsünü kazanmaktadırlar.
TBK m.486'da öngörülen benzer bir hüküm eser sözleşmeleri için uygulanmak üzere. Buna göre yüklenicinin kişisel işlevi açık tutularak yapılmış olanları, onun ölümü veya kusuru orada eseri tamamlama becerisini kaybetmesi durumunda kendi başında sona erer. Bu durumda işsahibi, eserin tamamlanan kısmından yararlanılabilir ise, onu kabul etmek ve karşılığını vermekle yükümlüdür.
Bu hükmün mefhumu muhalifinden, yüklenicinin kişisel özelliklerine bağlı olarak yapılan üretim işlerine ait kamu ihale sözleşmelerinin devredileğinde sonucuna varabiliriz. Nitekim TBK'da yer alan ve sözleşmelerin şartlara bağlanması ile ilgili olarak konulan m.174 hükmüne göre de şart, şartlar, taraflardan birinin bizzat yerine getirilmesi gerekli Keza Yargıtay'a göre ölçeği durumunu belirleme durumu, yapılması işin müteahhidin kişisel özellik ve özelliklerinin yapılması hal hallerine münhasırdır. Normalde inşaatı müteahhidin mirasçıları da yapabilir

Yazının Devamını okumak için Kaynak